대여금·채권민사3심기각확정

항소장각하명령(약정금)

대법원 · 2017마6438 · 선고 2021.04.22

판결 요지

1[다수의견] 대법원은 항소심에서 항소장 부본을 송달할 수 없는 경우 항소심재판장은 민사소송법 제402조 제1항, 제2항에 따라 항소인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 이내에 피항소인의 주소를 보정하도록 명하여야 하고, 항소인이 그 기간 이내에 피항소인의 주소를 보정하지 아니한 때에는 명령으로 항소장을 각하하여야 한다는 법리를 선언하여 왔고, 항소장의 송달불능과 관련한 법원의 실무도 이러한 법리를 기초로 운용되어 왔다. 위와 같은 대법원 판례는 타당하므로 그대로 유지되어야 한다.
2그 이유는 다음과 같다. ① 현재 판례의 태도는 민사소송법 제402조 제1항, 제2항의 문언 해석에 부합하고, 그 입법연혁을 고려하면 더욱 그러하다. 민사소송법 제402조 제1항, 제2항의 문언에 의하면, 항소장 부본이 피항소인에게 송달되지 않는 경우 항소심재판장은 항소장 부본이 피항소인에게 송달될 수 있도록 항소인에게 항소장의 흠을 보정하도록 명하여야 한다.
3여기서 ‘흠을 보정한다.’는 것은 항소장 부본의 송달불능 원인을 보정하여야 한다는 의미이므로, 그 송달불능 원인이 피항소인의 주소 때문이라면, 항소인은 피항소인이 항소장 부본을 송달받을 수 있는 주소를 보정하여야 한다는 의미로 해석할 수밖에 없다. 입법연혁에 비추어 보더라도, 소장 부본이 송달불능에 이른 경우 재판장이 주소보정명령을 하고 원고가 이를 이행하지 아니한 때 소장각하명령을 하여야 하는 것과 마찬가지로 항소장 부본이 송달불능에 이른 경우에는 재판장이 주소보정명령을 하고 항소인이 이를 이행하지 아니한 때 항소장각하명령을 하여야 한다고 해석함이 타당하다. ② 현재의 판례는 항소인이 항소심재판 진행에 필요한 최소한의 요건을 갖추지 않는 데 대한 제재의 의미라고 이해할 수 있다. ③ 항소심재판장이 항소인에게 항소장 부본이 송달될 수 있는 피항소인의 주소를 보정하라고 명령하는 것은 항소인에게 수인하지 못할 정도의 과중한 부담을 부과한 것도 아니다. ④ 실무상 주소보정명령에서 항소장각하명령을 예고하고 있으므로, 항소장각하명령은 항소인이 충분히 예측할 수 있는 재판이다. ⑤ 현재의 판례는 제1심 재판을 충실화하고 항소심을 사후심에 가깝게 운영하기 위한 향후의 발전 방향에도 부합한다. [대법관 박상옥, 대법관 이기택, 대법관 이동원의 반대의견] 소송절차의 연속성을 고려할 때 항소장 부본의 송달불능은 소송계속 중 소송서류가 송달불능된 것에 불과한 점, 항소인이 항소장 부본의 송달불능을 초래한 것이 아닌데도 그 송달불능으로 인한 불이익을 오로지 항소인에게만 돌리는 것은 부당한 점, 소장각하명령과 항소장각하명령은 본질적으로 다른 재판인 점 등을 종합하여 고려할 때, 항소장 부본이 송달불능된 경우 민사소송법 제402조 제1항, 제2항에 근거하여 항소인에게 주소보정명령을 하거나 그 불이행 시 항소장각하명령을 하는 것은 허용될 수 없다고 보아야 한다.
4또한 관련 법 조항의 문언해석상으로도 그러하다.

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판결(법리·결론)에 대한 의견이며, 재판부 개인에 대한 평가가 아닙니다.

본문 (비실명 발췌)

【재항고인】 재항고인 【원심명령】 대전고법 2017. 12. 14. 자 2017나14183 명령 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 사건의 개요 1) 원고(피항소인, 이하 ‘피항소인’이라 한다)가 재항고인(피고, 항소인, 이하 ‘재항고인’이라 한다)을 상대로 제기한 이 사건 소송에서 제1심은 2017. 9. 13. 피항소인 일부승소의 판결을 선고하였고, 재항고인만 2017. 9. 14. 자신의 패소 부분에 대해 항소하였다. 2) 원심은 피항소인에게 항소장 부본을 송달하려 하였으나 2017. 10. 13. ‘수취인불명’을 이유로 송달불능이 되었다. 3) 원심재판장은 2017. 10. 18. …

적용·참조 조문 / 쟁점

헌법 제27조민사소송법 제1조제174조제185조제190조 제1항제194조 제1항제3항제254조제255조제274조 제1항 제1호제4호제5호제390조제397조 제2항제398조제402조 제1항제2항제424조 제1항 제4호제425조제428조 제1항제2항제430조구 민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 것) 제231조(현행 제254조 참조)제371조(현행 제402조 참조)구 소송촉진 등에 관한 특례법(1990. 1. 13. 법률 제4203호로 개정되기 전의 것) 제8조(현행 민사소송법 제399조 참조)주민등록법 제29조 제2항 제2호주민등록법 시행규칙 제13조 제1항 [별표] 제4호 (가)목민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률 제11조 제1항제3항제4항

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