형사형사3심파기환송확정
마약류관리에관한법률위반(향정)
대법원 · 2017도14609 · 선고 2019.04.18
판결 요지
- 1[1] [다수의견] 형법 제37조 후단 경합범(이하 ‘후단 경합범’이라 한다)에 대하여 형법 제39조 제1항에 의하여 형을 감경할 때에도 법률상 감경에 관한 형법 제55조 제1항이 적용되어 유기징역을 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1 미만으로는 감경할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. ① 처단형은 선고형의 최종적인 기준이 되므로 그 범위는 법률에 따라서 엄격하게 정하여야 하고, 별도의 명시적인 규정이 없는 이상 형법 제56조에서 열거하고 있는 가중·감경할 사유에 해당하지 않는 다른 성질의 감경 사유를 인정할 수는 없다. 형의 감경에는 법률상 감경과 재판상 감경인 작량감경이 있다.
- 2작량감경 외에 법률의 여러 조항에서 정하고 있는 감경은 모두 법률상 감경이라는 하나의 틀 안에 놓여 있다. 따라서 형법 제39조 제1항 후문에서 정한 감경도 당연히 법률상 감경에 해당한다. 형법 제39조 제1항 후문의 "그 형을 감경 또는 면제할 수 있다."라는 규정 형식도 다른 법률상의 감경 사유들과 다르지 않다.
- 3이와 달리 형법 제39조 제1항이 새로운 감경을 설정하였다고 하려면 그에 대하여 일반적인 법률상의 감경과 다른, 감경의 폭이나 방식이 제시되어야 하고 감경의 순서 또한 따로 정했어야 할 것인데 이에 대하여는 아무런 정함이 없다. 감경의 폭이나 방식, 순서에 관해 달리 정하고 있지 않은 이상 후단 경합범에 대하여도 법률상 감경 방식에 관한 총칙규정인 형법 제55조, 제56조가 적용된다고 보는 것이 지극히 자연스럽다. ② 후단 경합범에 따른 감경을 새로운 유형의 감경이 아니라 일반 법률상 감경의 하나로 보고, 후단 경합범에 대한 감경에 있어 형법 제55조 제1항에 따라야 한다고 보는 것은 문언적·체계적 해석에 합치될 뿐 아니라 입법자의 의사와 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석에도 부합한다. [대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 김선수의 반대의견] ① 법률의 해석에서 문언이나 체계만으로는 두 가지 가능성 가운데 어느 한쪽이 우위에 있지 않다면 그 목적과 지향점이 더욱 중요한 의미를 갖게 된다. 이 사건에서 문제 되는 법률의 문언과 체계뿐만 아니라 그 목적을 고려하면, 후단 경합범을 감경할 때 형법 제55조 제1항이 적용되지 않고 법률상 감경한 형의 하한인 ‘그 형기의 2분의 1’보다 낮은 형으로도 감경할 수 있다고 보아야 한다. ② 후단 경합범에 관한 조항을 해석할 때 가장 중요한 원칙은 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 비교하여 피고인이 별개의 절차에서 심판받는다는 이유만으로 불이익을 받아서는 안 된다는 것이다.
- 4범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형 균형의 원칙과 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙은 형사책임의 기본원칙이다. 후단 경합범에 관한 이례적이고 독자적인 규정 형식은 후단 경합범을 심판하는 법원이 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 비교하여 단지 별개의 절차에서 심판받는다는 이유만으로 불이익을 받지 않도록 후단 경합범을 처벌할 때 죄형 균형의 원칙과 책임주의 원칙에 합당한 형을 발견하라는 요청에 따른 것이다. 이러한 독자적인 규정 형식과 내용, 입법 취지에 비추어 보면, ‘형평을 고려하여 형을 선고한다.’는 것은 형평을 고려하여 적절한 범위에서 형을 감경하여 선고형을 정하거나 형을 면제할 수 있다는 것이고, 이때 형법 제55조 제1항은 적용되지 않는다고 보아야 한다.
- 5만일 형법 제39조 제1항에 따른 감경을 할 때 형법 제55조 제1항의 제한을 받는다고 본다면 형평에 맞지 않는 결과가 될 수도 있기 때문이다. [대법관 이기택의 반대의견] ① ‘감경’과 ‘면제’가 함께 규정된 경우에 ‘감경 또는 면제’는 분절(分節)적인 의미가 아니라 일체(一體)로서의 단일한 개념으로 이해되어야 한다. 따라서 ‘감경 또는 면제’에 의한 처단형의 범위는 그 하한은 ‘0’이 되고, 그 상한은 장기나 다액의 2분의 1로 되며, 달리 그 중간에 공백의 여지는 없다. ② 법정형에 하한이 설정된 경우 ‘감경 또는 면제’의 법률효과를 위와 같이 일체로서의
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본문 (비실명 발췌)
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김현우 【원심판결】 대전고법 2017. 8. 25. 선고 2017노120 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위와 쟁점 가. 피고인은 2016. 12. 9. 대전고등법원에서 ‘2015. 3. 11.부터 2015. 8. 7.까지 33회에 걸쳐 향정신성의약품을 판매하였다.’는 범죄사실이 인정되어 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄로 징역 4년을 선고받았고, 그 판결은 2017. 2. 10. 대법원의 상고기각결정으로 확정되었다(이하 ‘이 사건 전과’라 한다). 나. 대전고등법원에서 위 재판이 계속 중이던 2016. 11. 22. …
적용·참조 조문 / 쟁점
[1] 형법 제37조제38조제39조 제1항제51조제55조제56조구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것) 제39조 제1항제2항(현행 삭제)[2] 형법 제37조제38조 제1항제39조 제1항제51조제55조제56조마약류 관리에 관한 법률 제2조 제3호 (가)목제3조 제5호제58조 제1항 제3호제3항
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