부작위위법확인

공군 장교로 근무하던 甲이 명예전역을 지원하면서 명예전역수당지급 신청을 하였으나, 甲이 상관협박 등의 혐의로 기소 중이라는 이유로 명예전역심사위원회가 甲을 명예전역수당지급 대상자 선발에서 제외하기로 의결함에 따라 국방부장관이 甲에게 명예전역수당지급 거부처분을 하였는데, 甲이 명예전역 후 위 형사사건에서 무죄판결이 확정되자 행정안전부 인터넷 홈페이지를 통해 국방부에 ‘무죄판결이 확정되었음에도 명예전역수당을 지급하지 않는 사유와 조치계획 등을 통보해달라’는 신청을 하였으나 공군본부 담당자가 ‘명예전역 심사일 현재 형사사건으로 기소 중인 자에 해당하였던 甲에 대한 비선발 의결이 적법하므로 명예전역수당을 지급할 수 없다’는 내용의 처리결과를 인터넷 홈페이지에 게시함으로써 이를 통지한 사안이다. 甲이 명예전역수당지급 거부처분 후 형사사건에서 무죄판결이 확정되었음을 이유로 새로이 명예전역수당의 지급을 신청하는 취지로 위 신청을 하였다고 보아야 하고, 위 통지는 단지 종전처분의 이유를 확인하여 준 것에 그친 것이 아니라, 甲이 위 신청을 통하여 주장한 사정변경 사유, 즉 형사사건에서 무죄판결이 확정된 사정을 고려한 다음 甲의 새로운 명예전역수당지급 신청을 거부한 것이라고 보아야 하는 점 등을 종합하면, 위 통지는 항고소송의 대상이 된다고 봄이 타당하고, 명예전역심사위원회의 심사를 거쳐 명예전역수당지급 대상자로 선발된 사람이 ‘형사사건으로 기소 중인 자’에 해당하여 선발이 취소된 경우에는 이후 무죄판결을 받았을 때 전역일 이후라도 인사소청 및 법원 등의 지급 처분명령이 있으면 각 군 참모총장이 명예전역심사위원회 심사를 다시 거칠 필요 없이 명예전역수당지급 대상자로 추천할 수 있는(국방 인사관리 훈령 제99조 제3항 제2호) 반면, 甲과 같이 명예전역 심사일 당시 형사사건으로 기소 중이었던 자는 같은 훈령 제96조 제2항 제2호에 따라 명예전역수당지급 대상자 선발 제외대상에 해당하여 명예전역심사위원회의 실질적 심사를 받을 기회 자체가 처음부터 없었으므로, 이후 형사사건에서 무죄판결이 확정되었을 때 명예전역심사위원회에서 실질적 심사를 받을 수 있도록 기회를 제공할 필요가 있는 점 등을 종합하면, 국방부장관이 甲에 대하여 형사사건에서 무죄판결이 확정되었음에도, 명예전역 심사일 당시 형사사건으로 기소 중이었다는 이유만으로 甲을 명예전역수당지급 대상자 선발 제외대상이라고 보아 명예전역심사위원회의 실질적 심사를 거치지 아니한 채 명예전역수당지급 신청을 거부하는 통지를 한 것은 재량권의 범위를 벗어나거나 재량권을 남용한 것으로 위법하다고 한 사례이다.