형사형사3심파기환송

공직선거법위반

대법원 · 2015도6008 · 선고 2017.04.28

판결 요지

1공직선거법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등 제공행위가 같은 법 제112조 제2항 등에 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지 않더라도, 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라면 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다.
2지방의회의원이 음식물 등 제공에 사용한 돈이 지방의회의 예산에 편성되어 있는 업무추진비에서 예산집행절차를 거쳐 지급된 경우, 그 지급이 공직선거법 제112조 제2항 제4호 (가)목에서 정한 ‘법령에 의한 금품제공행위’ 또는 (나)목에서 정한 ‘대상·방법·범위 등을 구체적으로 정한 당해 지방자치단체의 조례에 의한 금품제공행위’에 해당하지 않는다면 원칙적으로는 사회상규에 위배되지 않는다는 이유로 위법성이 조각될 수 없다. 그러나 구 지방재정법 시행령(2007. 6. 28. 대통령령 제20123호로 개정된 것) 제144조 제2항으로 “지방자치단체의 업무추진비 집행기준에 관한 사항은 행정자치부령으로 정한다.”라는 규정이 신설되고, 지방자치단체가 업무추진비를 집행하는 과정에서 자주 발생하는 공직선거법 위반 여부에 대한 논란을 사전에 방지하고 구체적인 업무추진비 집행기준을 마련하여 업무추진비가 지방자치단체의 자율과 책임 아래 본래의 목적과 취지에 맞게 사용되도록 하기 위해서 구 지방자치단체 업무추진비 집행에 관한 규칙(2008. 3. 11. 행정안전부령 제5호로 제정된 것, 이하 ‘규칙’이라고 한다)이 제정됨으로써, 지방자치단체의 장과 보조기관, 사업소장의 직무수행에 드는 비용과 지방자치단체가 시행하는 행사, 시책추진사업, 투자사업의 원활한 추진을 위한 비용인 ‘업무추진비’의 집행기준이 명확하게 되었다. 이를 반영하여 위 지방재정법 시행령과 규칙이 시행된 이후에는 행정자치부 예규인 지방자치단체 세출예산 집행기준에서도 지방자치단체의 장의 업무추진비(203목) 집행 과정에서 규칙을 따르도록 규정하게 되었다. 그런데 위 지방자치단체 세출예산 집행기준에서 지방의회비 중 업무추진비(205-05목, 205-06목)에 관하여 지방자치단체의 장의 각 업무추진비 지출에 적용되는 공통사항 중 규칙 또는 이를 개정한 경우 개정 규칙을 적용하도록 정한 부분을 제외하고는 거의 동일한 집행방법을 따르도록 규정한 것과 달리, 그 집행기준에 해당하는 규칙은 2015. 4. 1. 행정안전부령 제23호로 개정되기 전까지 지방의회의원의 업무추진비를 집행하는 기준을 명시적으로 규정하지 않았다. 이러한 지방자치단체의 장과 지방의회의원의 업무추진비 관련 법령의 제정과 개정 경위, 각 법령의 취지 등에 비추어 살펴보면, 지방의회의원의 업무추진비가 직무수행에 드는 비용을 보전해 주기 위한 것으로서 예산편성 시 그 용도를 공적 업무와 관련하여 지출하도록 포괄적으로 정하고 있을 뿐 지급대상이나 범위를 명확하게 한정하지 아니한 경우에 해당하고, 그 집행기준을 규정한 법령이 없어서 이와 유사하다고 볼 수 있는 지방자치단체의 장의 업무추진비에 관한 규정을 유추적용하는 내부적인 사무처리 준칙이 있었다면, 단순히 그와 같은 사무처리 준칙이 당해 지방자치단체의 조례에 명시적으로 규정되어 있지 않다는 이유만으로 사회상규에 위배되지 않는다는 피고인들의 주장을 함부로 배척할 수 없다. 따라서 지방의회의원의 업무추진비 사용에 관하여 지방자치단체의 장에 대한 규정을 유추적용할 수 있는지가 명확하지 아니하였던 기간 동안 지방의회의원이 업무추진비를 사용하여 음식물 등을 제공한 행위가 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것인지를 판단함에 있어서는, 업무추진비의 사용처가 관련 법령에서 정한 지방의회의원의 직무수행에 포함되는지, 피고인들이 내부적인 사무처리 준칙상 그 회계처리에 유추적용되었다고 주장하는 규정에 의하면 그와 같은 업무추진비의 사용이 정당하다고 할 수 있는지, 형식적으로 지방의회의원의 직무에 속하는 업무에 관하여 지방자치단체장에 대한 규정을 유추적용하였다고 주장하고 있을 뿐 실제로는 직무수행과 관련 없이 개인적

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판결(법리·결론)에 대한 의견이며, 재판부 개인에 대한 평가가 아닙니다.

본문 (비실명 발췌)

【피 고 인】 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 하늘 담당변호사 허태군 외 7인 【원심판결】 부산고법 2015. 4. 22. 선고 2015노85 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공직선거법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등 제공행위가 같은 법 제112조 제2항 등에 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지 않더라도, 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라면 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2007도3823 판결 등 참조). …

적용·참조 조문 / 쟁점

[1] 형법 제20조공직선거법 제112조 제1항제2항제257조 제1항 제1호[2] 형법 제20조공직선거법 제112조 제1항제2항 제4호 (가)목(나)목제113조제257조 제1항 제1호구 지방재정법 시행령(2016. 11. 29. 대통령령 제27621호로 개정되기 전의 것) 제144조 제2항(현행 지방회계법 시행령 제64조 제1항 참조)

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